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Fecha de actualización: 27/11/2024

VARIOS (EL DESPIDO PASO A PASO): Acto, demanda y paro

 

Si, por desgracia, te ves inmerso en un despido, primero tienes que tener en cuenta:

Que la Sentencia del Tribunal Supremo 1.250/2024 para la unificación de doctrina 4753/2023 pone sobre la mesa el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Al margen del caso concreto juzgado, el TS remarca que NO se puede aplicar un despido disciplinario sin escuchar antes a la persona afectada.

Literalmente dice 'No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.'

En caso de que no se produzca esta audiencia previa (y no exista una razón justificada) se solicitará vía judicial la nulidad del despido.

Una vez tengas en cuenta lo anterior, en el caso de despido estos son los pasos que tienes que dar:

PRIMERO (ACTO DEL DESPIDO)

El despido tiene dos modalidades: Objetivo, cuando la empresa elimina un puesto de trabajo por un causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Disciplinario, cuando el trabajador tiene un comportamiento que la empresa sanciona con el despido.

En el despido objetivo la empresa debe preavisar con 15 días, en el despido disciplinario, no.

El despido siempre debe comunicarse por escrito. Puede ser una carta que te entreguen en mano o que te remitan por burofax.

En el acto del despido en que te entregan la carta en la mano puedes solicitar la presencia de un representante de los trabajadores, si tienes representación sindical electa en tu centro o provincia. Si no la tienes, y estás afiliado a un sindicato, puedes solicitar la presencia de un representante del sindicato al que pertenezcas.

Es importante que hagas valer tu condición de afiliado en el acto del despedido, no solo por tener derecho a la asistencia de un representante, sino porque ante el despido de un afiliado la empresa está obligada a abrir un período de consulta al sindicato, por lo que tendrán que congelar el despido hasta que se realice este requisito, tal como establece el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. La empresa deberá justificar las causas del despido ante el sindicato que tendrá derecho de audiencia para rebatir las acusaciones.

En la carta de despido deberán estar indicados los motivos. Esta carta puedes firmarla añadiendo 'no conforme'. Si no lo haces la empresa llamará a algún empleado (normalmente tu responsable) que firmará como testigo de que te la han entregado.

En el caso de que te envíen el despido por Burofax, no hará falta que firmes nada porque el propio acto de retirar el burofax ya confirma la recepción.

En la misma carta o en otra anexa, la empresa puede reconocer la improcedencia del despido. En caso de que no se reconozca quiere decir que el despido se considera procedente.

Si se reconoce la improcedencia la carta puede llevar el importe de la indemnización que está exento de tributación.

También, en el acto del despido, podrán darte la carta del finiquito que no debe firmarse bajo ningún concepto. Si no te la dan deben hacértela llegar en el menor plazo posible.

Recuerda que en los casos de despido procedente la empresa no incluirá en el finiquito el bonus comercial o el incentivo BAI que te hubiera tocado cobrar en caso de seguir en activo, por lo que deberás reclamarlo en la demanda a la empresa.

SEGUNDO (DEMANDA)

Siempre hay que presentar una demanda de conciliación ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación) de tu Comunidad Autónoma. Se pueden dar los siguientes casos:

• Despido objetivo: Se demanda para conseguir la nulidad o por no estar de acuerdo en los cálculos del finiquito y/o indemnización o, estando de acuerdo con todo, para que la indemnización a cobrar quede exenta de tributación.
• Despido disciplinario procedente: Se demanda para conseguir la nulidad o improcedencia o por no estar de acuerdo en los cálculos del finiquito.
• Despido disciplinario improcedente: Se demanda para conseguir la nulidad o por no estar de acuerdo con los cálculos del finiquito y/o indemnización o, estando de acuerdo con todo, para que la indemnización a cobrar quede exenta de tributación.

En la demanda de conciliación hay que indicar que te han despedido y los motivos por los que no estás de acuerdo. Conviene hacerlo con un asesor o abogado, pues lo que se escriba en esta papeleta, influirá en lo que se pueda o no reclamar en la demanda judicial. Naturalmente, nosotros recomendamos los servicios jurídicos de CCOO que además de estar considerados los mejores del país, PARA LOS AFILIADOS SON GRATUITOS.

En los casos en los que la empresa ya ha reconocido la improcedencia en la carta de despido no hará falta la presencia de un asesor o abogado, puesto que se va a alcanzar un acuerdo... salvo que el trabajador desee una compensación diferente o buscar la nulidad* del despido.

Puedes consultar las distintas oficinas de la Federación de Servicios de CCOO aquí.

El plazo para presentar la Papeleta de Conciliación es de 20 días hábiles. En este plazo no se cuentan sábados, domingos ni festivos.

Al presentar la Papeleta se interrumpe este plazo, y en el caso de no haber acuerdo, el plazo vuelve a correr desde el día que se hace el Acto de Conciliación. Esto es así porque el plazo para demandar ante el Juzgado de lo Social en caso de no haber acuerdo, también es de 20 días hábiles. Se entiende mejor con un ejemplo:

A Antonio le han despedido el 1 de julio, por lo que tiene 20 días hábiles para demandar. Presenta la Papeleta de conciliación cuando han pasado 15 días hábiles. No se llega a ningún acuerdo en el Acto de Conciliación, por lo que le quedan 5 días para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social.

Si por alguna circunstancia se demora el acto de conciliación, transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado, se reanuda el plazo de 20 días hábiles para presentar la demanda judicial.

En el acto de conciliación pueden producirse 4 situaciones:

• No va el trabajador: en este caso se archiva directamente la Papeleta y el trabajador deberá volver a empezar, si aún tiene plazo.
• 'Con avenencia': cuando hay un acuerdo entre empresa y trabajador.
• 'Sin avenencia': cuando no hay acuerdo. El trabajador en este caso deberá presentar la demanda, para reclamar ya ante el Juez.
• 'Intentado y sin efecto': cuando la empresa no va. En este caso constará en el acta que la empresa no acudió y si estaba correctamente citada o no.

Al acabar el acto se firmará un acta tanto por el Letrado Conciliador como por ti y la empresa, en la cual viene reflejado el resultado de este acto de conciliación. En el caso que no se llegue a un acuerdo, esta acta tendrás que aportarla con la demanda que presentes ante el Juzgado de lo Social.

En caso de que tengas que acudir al Juzgado de lo Social, ya tienes que hacerlo con abogado, que será quien presente la demanda. Mientras sale la citación para el juicio, debes buscar testigos y pruebas en los que apoyar tu defensa.

Hasta el momento de celebrar el juicio que habrán transcurrido unos meses, hay posibilidad de conciliación, empezado este habrá que esperar la sentencia.

Si no eres afiliado, el abogado suele cobrar un porcentaje de la indemnización a la que en su caso tengas derecho, aproximadamente el 5%. Si no hay lugar a indemnización, el abogado te cobrará un mínimo de 180 euros. Para afiliados es totalmente gratuito.

TERCERO (EL PARO)

Después del despido la empresa tiene que entregarte el certificado de empresa que es indispensable para cobrar el paro. Ahora ya no se entrega en papel, sino que se envían los datos al SEPE (antiguo INEM) de forma telemática. Una vez que lo envía, la empresa te avisa para que te pases por el SEPE a solicitar el paro.

Es posible, si no hay discrepancia con el finiquito, que la empresa prefiera esperar a que firmes el finiquito para enviar el certificado al SEPE, con el objeto de remitir todos los datos con acuerdo.

El paro se cobra con cualquier tipo de despido.

Recuerda que si te despiden estando en situación de IT (baja médica) te deberá seguir pagando el INSS (cuando la baja sea por contingencia común) o la Mutua (cuando la baja sea por contingencia profesional, y puede que también por la común). Para ello debes solicitar el pago directo al INSS (con este formulario) o a la Mutua (poniéndote en contacto con Umivale en el teléfono 900 365 012 o por correo electrónico: atencionalcliente@umivale.es).

Si el Convenio Colectivo establece que debe complementarse la incapacidad temporal (así se indica en el de banca, consultoría y contact center), la empresa estará obligada a seguir haciéndolo después del despido.

El plazo para solicitar el paro es de 15 días hábiles (no cuentan domingos ni festivos) desde que se acaba la relación laboral. En el caso de que la empresa te pague en el finiquito los días de vacaciones no disfrutadas, tendrás que dejar pasar estos días (se cuentan como días naturales), y una vez pasados es cuando empieza el plazo. El SEPE toma como fecha de presentación de la solicitud el día en que se pide la cita previa bien por teléfono o por Internet, no el día concreto asignado, de modo que lo importante es pedir la cita previa dentro de esos 15 días hábiles de plazo.

En el caso de que se haya pasado el plazo, se puede seguir pidiendo la cita y la prestación, aunque se perderá algún tiempo de la prestación. Lo que nunca hay que hacer es pedir la cita antes que empiece el plazo.

Uno de los requisitos para pedir una ayuda por desempleo es inscribirse como demandante de empleo ante el Servicio Autonómico de Empleo de tu Comunidad. Algunos de ellos piden cita previa a la hora de apuntarse en el paro, mientras que en otros simplemente basta con acudir a la oficina de empleo.

Puedes hacer esta inscripción desde el momento en que dejes de trabajar. También puedes intentar hacerlo el mismo día que tengas la cita con el SEPE, pero es recomendable hacerlo antes, porque algunos servicios de empleo tienen su propia cita o bien puede no dar tiempo a tramitar las dos gestiones el mismo día.

La documentación que debes llevar en todos los casos cuando vas pedir el paro es:

• El impreso de solicitud de la prestación. Se puede descargar o conseguir una copia en la oficina de empleo.
• Tu documento de identificación (DNI, NIE).
• El documento de identificación de los hijos a cargo indicados en la solicitud.
• Libro de Familia
• Un justificante de la titularidad de tu cuenta bancaria.
• El Certificado de empresa, aunque, como ya hemos dicho, la empresa lo envía telemáticamente, pero si no lo hacen, hay que entregar el certificado sellado y firmado por la empresa. Si has tenido más de un trabajo en los últimos 6 meses, los certificados de estos trabajos.
• La demanda de empleo, es decir, el documento que justifica que estás inscrito en el paro.

Calcula una indemnización por despido.

A TENER EN CUENTA

Un trabajador despedido de manera objetiva o improcedente (que haya cobrado indemnización), en caso de que vuelva a ser contratado por la misma empresa en un plazo inferior a 3 años, perderá la exención fiscal de la indemnización, por lo que podrá ser requerido por la Agencia Tributaria para pagar los impuestos correspondientes, según el artículo 1 del Capítulo I (Rentas exentas) del Reglamento de IRPF.

Para cualquier duda o aclaración puedes contactar con nosotros desde CONTACTA.

*CUÁNDO UN DESPIDO ES CONSIDERADO NULO.

En primer lugar, la nulidad de un despido debe ser dictaminada por un juez, y los motivos pueden ser estos:

GENERALES

• Que el motivo del despido atente contra los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Es decir, el motivo no puede ser la raza, el sexo, la religión, la opinión, la afiliación... ni otra condición personal.
• Que se vulnere el derecho de indemnidad. Es decir, que el motivo sea una represalia por haber ejercido un derecho, como denunciar a la empresa, hacer huelga, cumplir la jornada...

PARTICULARES

• Despido de una trabajadora durante la maternidad, riesgo en el embarazo, durante la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural o en supuestos de adopción, acogimiento y paternidad.
• Despido de una trabajadora embarazada. No es necesario que la trabajadora informe a la empresa que está embarazada ni siquiera que lo sepa la empresa, para que el despido sea declarado nulo.
• Despido del trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de reducción de jornada por lactancia, hijo recién nacido hospitalizado, por guarda legal o por tratamiento de enfermedades graves.
• Despido del trabajador que haya solicitado o esté disfrutando de excedencia para el cuidado de hijos o familiares.
• Despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por ejercer su derecho a la reducción o reordenación de la jornada laboral, movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo.
• Despido de los trabajadores que se han reincorporado a su trabajo después de una suspensión por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, si no han pasado 9 meses desde el nacimiento, adopción o acogimiento.
• Despido de los trabajadores en un despido colectivo cuando el empresario:
• No haya realizado el periodo de consultas.
• No haya entregado la documentación legalmente prevista.
• No haya respetado el procedimiento establecido en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 51).
• No haya obtenido la autorización judicial en los supuestos legalmente previstos.
• No haya respetado los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores en el despido.
• No haya respetado las prioridades de permanencia en el trabajo.